ANALYSE DES DISPOSITIONS DU PROJET D’ORDONNANCE
PORTANT RÉFORME DU DROIT DES CONTRATS, DU RÉGIME GÉNÉRAL
ET DE LA PREUVE DES OBLIGATIONS

(vers. février 2015)

Observations générales

Sur la méthode

Il n’est certes plus temps de discuter aujourd’hui de la méthode consistant à réformer le droit des obligations par voie d’ordonnance, à présent que, en dépit de l’avis négatif du Conseil d’État puis de l’opposition du Sénat, la loi d’habilitation a été adoptée en dernière lecture par l’Assemblée nationale, grâce à une procédure d’urgence opportunément engagée à cet effet (loi n° 2015-177 du 16 février 2015). On ne manquera toutefois pas de souligner à quel point le choix d’abandonner à l’Administration le pouvoir de moderniser jusqu’aux règles premières de la vie en société est symptomatique de ce qu’est devenu le travail législatif d’une grande démocratie au XXIe siècle. Sans doute ce sentiment n’est-il d’ailleurs pas étranger à la volonté de la Chancellerie de soumettre finalement le projet à la consultation publique, comme pour compenser le contournement de la représentation nationale par un retour à une démocratie plus directe. L’inconvénient, naturellement, est qu’aucune procédure n’organise cette forme de consultation, qui se trouve ainsi abandonnée à la libre disposition des services du Ministère.

Sur l’intitulé de l’ordonnance

Le projet d’ordonnance porte « réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations ». Cet intitulé ne fait aucune référence aux autres sources d’obligation, alors que les quasi-contrats sont pourtant également concernés par la réforme. Par ailleurs, on peut penser, contrairement aux auteurs du projet qui maintiennent fermement séparées ces deux questions en conservant pour ce faire un titre IV bis au sein du livre III, que la matière probatoire se rattache directement au régime des obligations, auquel la qualification de « général » n’apporte par ailleurs pas une précision déterminante.

Par conséquent, l’intitulé suivant serait sans doute plus exact : « projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, des quasi-contrats et du régime des obligations ».

Sur l’inspiration du projet

On sait que, à l’origine de la volonté de réformer l’un des derniers titres encore debout du Code civil de 1804, se trouve la volonté de réagir à la menace, agitée par la Commission européenne, d’harmoniser le droit des contrats des États membres de l’Union européenne à l’effet de favoriser la libre concurrence au sein du marché unique (sur quoi, v. dern. la proposition de règlement UE (2011)635 du 11 octobre 2011 pour un droit commun européen de la vente). Pour peser dans ce processus pressenti comme inéluctable, il a été jugé indispensable d’avancer dans les négociations fort d’un droit réformé. C’est au fond ce mobile que l’on traduit à travers la volonté de rendre le droit français des obligations plus « attractif » (sur ces considérations, v. déjà le rapport de présentation au projet de réforme du droit des contrats établi par la Chancellerie en juillet 2008).

Dans cette perspective, l’actuel projet d’ordonnance a été pour l’essentiel précédé de trois avant-projets. Le premier, établi sous la direction de Pierre Catala et remis au Garde des Sceaux en septembre 2005 (Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, Doc. fr., 2006), se donnait pour objet de moderniser le droit français des obligations en fixant les solutions de la jurisprudence sans pour autant renoncer aux notions et aux principes qui en forgent l’identité. Le second, rédigé par les services du Ministère de la Justice sur la base du projet Catala et diffusé à partir de 2008, lui apportait déjà des modifications notables, tournant parfois le dos à des concepts essentiels du droit des contrats. Enfin, le dernier projet, élaboré entre 2007 et 2012 sous la direction de François Terré et l’égide de l’Académie des sciences morales et politiques, fut résolument un projet de rupture, n’hésitant pas à proposer sur bien des points des solutions étrangères à notre tradition, souvent inspirées du droit allemand (Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, 2008 ; Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, Dalloz, 2011 ; Pour une réforme du régime général des obligations, Dalloz, 2013). Mais au vu des propositions déjà formulées, il était naturel que ce dernier projet, pour trouver sa place, suggère autre chose, quitte à bouleverser pour ce faire nos habitudes juridiques. Au fond, les services de la Chancellerie étaient simplement invités, face cet éventail de dispositions nouvelles, à opérer des choix que l’on pouvait s’attendre à être mesurés. Or tel n’a pas été le parti retenu. De la façon la plus générale, c’est le dernier projet, c’est-à-dire le plus subversif, qui a emporté l’adhésion des rédacteurs. La comparaison des deux textes ne laisse sur ce point aucune place au doute, la plupart des dispositions du projet d’ordonnance consistant en une reproduction, souvent à l’identique, des textes du projet Terré.

Sur les orientations générales du projet

L’analyse du projet révèle deux grandes orientations, lesquelles traversent plus particulièrement le droit des contrats.

La première tient dans l’accroissement des pouvoirs individuels des contractants, qui vient consacrer, à tous les stades de la vie du contrat, ce mouvement d’unilatéralisation que l’on avait pu identifier il y a une vingtaine d’années déjà. Le phénomène se manifeste en premier lieu lors de la détermination du contenu du contrat, et plus spécialement de son prix, que ce soit à travers sa fixation unilatérale pour les contrats d’application d’un contrat-cadre, pour les contrats à exécution successive (art. 1663) ou même pour toutes prestations de service (art. 1164), ou à travers encore sa réduction unilatérale en cas d’inexécution partielle (art. 1223). Cet unilatéralisme se rencontre aussi à la fin du contrat, où l’on généralise la résolution par simple notification (art. 1226), et où l’on accorde un nouveau droit de résiliation pour imprévision, même si cette autre résiliation unilatérale demeure judiciaire par ailleurs (art. 1196). Et c’est également vrai lorsqu’il est simplement question, entre ces deux termes, de maintenir l’existence du contrat : le projet d’ordonnance permet ainsi de sauvegarder l’accord des parties en le rectifiant dans le sens de l’erreur commise par l’un des contractants (art. 1183), outre la faculté traditionnelle de racheter la lésion lorsque celle-ci est cause de nullité (art. 1147). Enfin, de manière tout aussi remarquable, cette promotion des pouvoirs unilatéraux intervient même à l’effet de prévenir les différends, à travers le développement notamment des actions interrogatoires. Le projet permet ainsi au cocontractant de vérifier si le bénéficiaire d’un pacte de préférence entend ou non s’en prévaloir (art. 1125), d’interroger le représenté sur les pouvoirs de son représentant afin d’obvier au risque d’annulation ultérieur (art. 1157), ou encore de purger un vice du consentement, et plus généralement toute cause de nullité relative, à l’expiration d’un délai légal de six mois (art. 1183).

La seconde grande orientation du projet réside sans nul doute dans l’accroissement des pouvoirs d’intervention du juge sur le contrat. Sur certains points, le projet ne fait certes que consacrer un pouvoir déjà acquis en jurisprudence, comme c’est le cas par exemple pour la suppression des clauses contraires aux obligations essentielles du contrat (art. 1168). Mais à maints égards, le projet pousse plus loin ce pouvoir d’intervention judiciaire, ce que suffit à attester la disposition emblématique suivante, selon laquelle le juge se verrait désormais reconnu la faculté d’expurger de leurs clauses abusives les contrats conclus selon le droit commun (art. 1169).

En définitive, il résulte de cette double orientation une certaine perte de la force obligatoire du contrat, le projet d’ordonnance ne faisant qu’accentuer à cet égard un mouvement profond du droit des contrats, alimenté depuis un siècle par le développement des droits spéciaux et par la perte de substance corrélative d’un droit commun tombé sous leur influence.

Sur le plan du livre III

S’agissant des marques de subdivision, certaines sections ne contiennent que des sous-sections, alors que, en l’absence d’autres subdivisions, il devrait plutôt s’agir de paragraphes (v. not. section 1 sur la conclusion du contrat, et tout le chapitre IV relatif aux effets du contrat). Au demeurant, cette règle est respectée ailleurs dans le plan (not. sous les sections 3 et 4 traitant de la forme du contrat et des sanctions de sa formation). En outre, à une occasion, le projet subdivise un même paragraphe en deux numéros qu’il n’est pas d’usage de rencontrer dans la rédaction de la loi (v. art. 1310 et s., infra).

S’agissant du plan adopté, l’ensemble du titre IV mériterait sans doute d’être réorganisé. En premier lieu, il est permis de penser que la question de la preuve est partie intégrante du régime de l’obligation, en particulier lorsque ce dernier est opposé comme ici aux sources des obligations. Il n’y a donc aucune nécessité de remployer le titre IV bis tel qu’il existe aujourd’hui : le projet pourrait profiter de la réforme pour supprimer du Code civil cette excroissance née de la transposition d’une directive communautaire. Par ailleurs, l’ordre même des chapitres au sein du titre IV peut être discuté. D’un simple point de vue chronologique, il est pour le moins curieux que la modification de l’obligation soit examinée après son extinction. Même s’il est vrai que cette dernière mobilise des notions élémentaires, telles notamment que le paiement, qui peuvent être utiles à l’appréhension des mécanismes plus sophistiqués à l’œuvre dans les transferts et autres opérations sur obligations, il reste qu’un code n’est pas un manuel d’enseignement, et que la logique de son plan doit guider le juriste et le justiciable dans la recherche de la règle applicable. Pour ce qui est enfin de l’intitulé même du titre IV, il ne paraît guère utile, dans un texte de loi, de qualifier de « général » le régime des obligations : l’opposition entre « Les sources des obligations » et « Le régime des obligations » formerait une division plus simple et plus lisible.

Il est donc proposé de substituer au titre IV le plan suivant :

« Titre IV – Le régime des obligations
     Chap. I – Les modalités de l’obligation
     Chap. II – La modification du rapport d’obligation
     Chap. III – L’extinction de l’obligation
     Chap. IV – Les restitutions
     Chap. V – Les actions ouvertes au créancier
     Chap. VI – La preuve des obligations »

Quant au plan du titre III, au-delà de quelques modifications ponctuelles évoquées au fil de son commentaire, une amélioration plus substantielle sera proposée au terme de son examen (art. 1300 et s.).

Sur la rédaction des articles

Certaines dispositions du projet sont formulées entre crochets (art. 1151-1, 1151-2, 1184, 1201 al. 3, 1305-2 al. 2, 1331, 1378-3, …), ceux-ci figurant parfois même jusqu’au sein des dispositions (art. 1304-1, 1321-2 dern. al., …), sans qu’il soit permis de comprendre la signification de cette marque typographique dans un texte normatif. Lorsque l’on examine cependant les dispositions concernées, et qu’on les compare aux différents avant-projets de réforme existants, on réalise que le projet de la Chancellerie traduit par ces crochets l’introduction d’une variante au regard du texte du projet Terré, qui lui a servi de modèle. De façon plus générale, ces crochets paraissent signaler une rédaction facultative ou alternative proposée par les auteurs du projet d’ordonnance.

Le principe d’autonomie qui s’attache à chaque article de loi impose d’ordinaire de limiter les renvois grammaticaux au cadre de la disposition concernée, en évitant de renvoyer par ce moyen à des éléments de syntaxe contenus dans d’autres dispositions. Or nombre d’articles du projet débutent par un pronom personnel censé renvoyer aux dispositions qui précèdent, comme s’il s’agissait des différents alinéas d’un même article. Ainsi, par exemple, les articles 1115 et 1116 du projet sont rédigés comme s’il s’agissait des 2e et 3e alinéas de l’article 1114.

Le projet d’ordonnance tend à mettre systématiquement la marque du pluriel chaque fois qu’il le peut, là-même où elle ne s’impose nullement. La plupart du temps en effet, la préposition « de » introduit à un identifiant qui, en tant que terme générique, ne réclame pas nécessairement le pluriel. Ainsi par exemple « Des sources d’obligation(s) » et « Les autres sources d’obligation(s) », ou encore l’« accord de volonté(s) » de l’article 1101. La même tendance explique sans doute que le projet entérine l’usage contemporain consistant à retenir la qualification de « gestion d’affaires », dans ses intitulés au moins, en lieu et place de celle de « gestion d’affaire » du Code de 1804 (v. art. 1301, infra).

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